La natura (non) imprenditoriale delle attività delle Autorità portuali tra diritto nazionale e diritto Ue / FOCUS

A cura di Asla - l'Associazione degli Studi Legali Associati

di Giuseppe Loffreda* e Francesco Maria Salerno*

1. INTRODUZIONE
Genova - Con la sentenza n. 6716 del 10 marzo 2020, la Corte di Cassazione, Sez. Trib., si è pronunciata in merito al tema della natura (non) imprenditoriale delle attività svolte delle Autorità di Sistema Portuale italiane (“Adsp”).

In particolare, la Corte, confermando un precedente orientamento, ha escluso che l’attività di concessione di aree demaniali marittime possa consistere in attività di impresa (1). In particolare, secondo gli Ermellini, tali attività “sono indubbiamente riconducibili nell’alveo delle funzioni statali e non possono essere ricomprese nell'ambito di una attività di impresa, dovendo essere funzionali e correlate all'interesse statale al corretto funzionamento delle arie portuali, concretandosi in poteri conferiti esclusivamente a tal fine, […] con una discrezionalità vincolata, sottoposta a controlli da parte del Ministero dei Trasporti”.

Nel provvedimento non ci sono riferimenti a principi dell’ordinamento euro-unitario, sebbene la natura dell’attività delle autorità portuali sia già stata oggetto di una serie di pronunce della Corte di Giustizia dell’Ue in materia di aiuti di Stato. Il tema è estremamente attuale anche perché la Commissione europea (la “Commissione”) ha recentemente avviato un’indagine formale contro l’Italia per presunti aiuti di Stato alle Autorità Portuali sotto forma di esenzioni all’imposta sul reddito delle società (“Ires”).

Al fine di meglio apprezzare la portata della sentenza commentata, pare dunque opportuno ripercorrere di seguito le principali tappe dell’evoluzione del quadro normativo UE in materia di aiuti di Stato ai porti.

2. L’EVOLUZIONE DEL QUADRO NORMATIVO EURO-UNITARIO IN MATERIA DI AIUTI DI STATO AI PORTI
Nel corso del 2013, la Commissione ha inviato a tutti gli Stati membri un questionario volto a raccogliere informazioni sul funzionamento dei porti e il regime di tassazione ad essi applicato, al fine di ottenere una visione d’insieme sulla materia e di chiarire la situazione dei porti riguardo alle norme UE sugli aiuti di Stato.

A valle dell’indagine, la Commissione ha aperto una serie di procedimenti formali nei confronti di alcuni Stati membri (in particolare Olanda, Francia e Belgio), ritenendo che le esenzioni fiscali a favore dei porti nazionali potessero configurare un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 107, comma 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Ue (“Tfue”).

Vale ricordare che, in base a tale disposizione, una misura costituisce un aiuto di Stato quando
(i) favorisce un'impresa ai sensi del diritto UE,
(ii) è concessa con risorse statali,
(iii) costituisce un vantaggio selettivo, e
(iv) incide sugli scambi tra Stati membri, falsando o minacciando di falsare la concorrenza.
Si tratta di condizioni cumulative.

I procedimenti nei confronti di Olanda, Francia e Belgio si sono conclusi con l’adozione di decisioni negative. La Commissione ha in particolare concluso che i profitti generati dai porti sono tassabili alla pari degli altri operatori economici, in quanto svolgono attività economiche, non essendo rilevante la loro forma giuridica (2). Tali decisioni hanno imposto l’obbligo agli Stati membri interessati di abrogare le esenzioni fiscali esistenti. La Commissione non ha tuttavia disposto il recupero degli aiuti di Stato versati, poiché tali esenzioni rientravano nella fattispecie di “aiuto esistente”, cioè aiuti di Stato introdotti antecedentemente all’entrata in vigore dei Trattati Ue (3).

Le conclusioni della Commissione sono state avvalorate dal Tribunale Ue che ha respinto tutti i ricorsi presentati dagli Stati e/o dalle autorità portuali avverso le rispettive decisioni (4). In particolare, secondo i giudici europei,

“non si contesta, in particolare, che ai porti possa essere delegato l’esercizio di taluni compiti di competenza delle autorità pubbliche o di natura non economica, quali il controllo e la sicurezza del traffico marittimo o la sorveglianza antinquinamento, né che, nell’esercizio di tali compiti, i porti non agiscano come imprese ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, Tfue. Per contro, il fatto che un’entità eserciti una o più attività di competenza dello Stato o non di natura economica non è sufficiente a impedire che essa possa essere considerata, in generale, un’«impresa». Infatti, per stabilire se le attività in questione siano quelle di un’impresa ai sensi del trattato Fue, è necessario esaminare la natura di queste attività. Un porto sarà pertanto considerato un’«impresa» se e nella misura in cui svolge effettivamente una o più attività economiche[…]. La giurisprudenza ha inoltre riconosciuto che la gestione commerciale e la costruzione di infrastrutture aeroportuali o portuali per lo sfruttamento commerciale costituiscono attività economiche”.

Riguardo all’Italia, con lettera del gennaio 2019, la Commissione aveva invitato le autorità ad adottare misure idonee a garantire che le Adsp siano assoggettate all’Ires nella misura in cui svolgono attività economiche, nell’ambito della procedura di cooperazione ex art. 108, comma 2, prevista per gli “aiuti esistenti” (6).

A riguardo, si ricorda che, le Adsp non sono assoggettate all’Ires secondo quanto disposto dall’art. 74, comma 1, del Testo Unico delle imposte sui redditi, in base al quale “gli organi e le amministrazioni dello Stato, compresi quelli ad ordinamento autonomo, anche se dotati di personalità giuridica, i comuni, i consorzi tra enti locali, le associazioni e gli enti gestori di demanio collettivo, le comunità montane, le province e le regioni non sono soggetti all'imposta sul reddito delle società”.

In data 15 novembre 2019, la Commissione, ritenendo che l’Italia non abbia adottato le misure richieste con la missiva del gennaio 2019, ha aperto un’indagine formale per presunti aiuti di Stato incompatibili sotto forma di esenzione all’Ires a favore delle Adsp (7). In particolare, la Commissione ritiene che lo sfruttamento commerciale delle infrastrutture portuali sia un’attività economica (i.e. attività di impresa, ai sensi del diritto Ue), in quanto consiste nell’offerta di beni o servizi a titolo oneroso sul mercato. La Commissione ha altresì ribadito che l’applicazione di tale regola prescinde dall’inquadramento giuridico del soggetto all’interno dell’ordinamento nazionale. I relativi introiti devono dunque essere tassati come tutte le attività d’impresa.

Nel corso della pendente indagine, le autorità italiane si sono opposte alla posizione della Commissione, sostenendo che l’esenzione non costituisce un aiuto in quanto le Adsp non sono “imprese”, poiché agiscono come autorità pubblica, svolgendo attività di carattere regolamentare e riscuotendo per conto dello Stato i canoni concessori. Inoltre, secondo l’Italia, l’esenzione dall’Ires rappresenterebbe una misura di fiscalità generale non selettiva.

La Commissione ha avuto modo di esprimersi in merito alla natura delle attività delle Adsp anche nel caso Camed, relativa ai canoni versati dalla società al porto di Napoli per l’utilizzo di bacini di carenaggio. Anche in tal caso, la Commissione ha affermato che “i bacini di carenaggio sono sfruttati commercialmente dall’Apn, che impone un canone per il loro utilizzo. A questo proposito, contrariamente a quanto sostengono le autorità italiane, tali canoni costituiscono una compensazione per la prestazione di servizi economici (ad esempio, la locazione di impianti di riparazione navali contro remunerazione)” (9) .

3. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
Secondo la prassi decisionale della Commissione e nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, pare oramai consolidato che l’attività di concessione di aree demaniali marittime svolta dalle Adsp configuri attività d’impresa ai sensi dell’ordinamento Ue. Ciò comporta l’applicazione delle regole sugli aiuti di Stato.

La sentenza in commento è difficilmente riconciliabile con il consolidato orientamento euro-unitario. In pendenza dell’indagine formale nei confronti dell’Italia, la sentenza pare dunque un ulteriore tassello nello scontro ideologico tra le autorità nazionali e la Commissione in merito al trattamento fiscale delle autorità portuali.

Considerate le precedenti esperienze in riferimento ad altri Paesi, pare difficile che la Commissione possa cambiare il proprio orientamento, escludendo rebus sic stantibus la natura imprenditoriale dell’attività di gestione del sedime portuale.

Dunque, pare che alle autorità italiane non resti che aprire un dialogo con la i servizi della Commissione per individuare all’interno dell’insieme delle attività svolte dalle AdSP quali abbiano natura pubblicistica e dunque possano essere legittimamente escluse dall’applicazione delle regole sugli aiuti di Stato (ad esempio attraverso un sistema di “contabilità separata”).

Inoltre, anche alla luce del menzionato stringente orientamento UE, resta possibile per le autorità nazionali introdurre nuove misure di aiuto a sostegno dei porti, nel rispetto dell’esistente quadro normativo euro-unitario (per esempio secondo il Regolamento UE Generale di Esenzione n. 651/2014), e in particolare sotto forma di finanziamenti a investimenti infrastrutturali.

(1) Cfr. ex multis sentenza Cass. n. 11261/2015 ("I canoni percepiti dalle Autorità portuali per la concessione di aree demaniali marittime non sono soggetti ad IVA, nè ad IRES, trattandosi di importi corrisposti per lo svolgimento di attività proprie delle finalità istituzionali di tali enti pubblici non economici - ossia, per garantire, in sostituzione dello Stato, la funzionalità dei porti -, che vengono poste in essere in base ad un piano regolatore eterodeterminato e con l'attribuzione di poteri di vigilanza e sanzionatori, estesi fino alla revoca dell'atto concessorio in caso di non corretto perseguimento degli obbiettivi fissati ovvero di inadempimento, da parte del concessionario, degli obblighi assunti").

(2) Cfr. Decisione della Commissione del 21 gennaio 2016, SA.25338 (Olanda); Decisione della Commissione del 27 luglio 2017, SA.38398 (Francia); Decisione della Commissione del 27 luglio 2017, SA.38393 (Belgio).

(3) In particolare, ai sensi dell’art. 108 del TFUE, i beneficiari di un “aiuto esistente” non sono tenuti a restituire gli aiuti percepiti fino all’adozione della decisione che dichiara l’incompatibilità della misura, diversamente dal principio generale in base al quale gli aiuti di Stato incompatibili sono soggetti a recupero.

(4) Cfr. Sentenza del Tribunale UE del 31 maggio 2018, Causa T-160/16, Groningen Seaports NV e a. c. Commissione (Olanda); Sentenza del Tribunale UE del 30 aprile 2019, Causa T-747/17, Union des Ports de France UPF c. Commissione (Francia); Sentenza del Tribunale UE del 20 settembre 2019, Causa T-674/17, Le Port de Bruxelles e Région de Bruxelles-Capitale c. Commissione (Belgio).

(5) Cfr. Sentenza T-747/17 (Francia), punti 64 e 65.

(6) Parallelamente la Commissione ha inviato una lettera anche alla Spagna. Tale procedimento si è già concluso in quanto le autorità spagnole hanno deciso di uniformarsi alla proposta della Commissione (cfr. decisione della Commissione del 15 novembre 2019, SA.38397, che ratifica l’accettazione).

(7) Cfr. decisione della Commissione del 15 novembre 2019, SA.38399.

(8) Cfr. Decisione del 15 novembre 2019, p. 46 (“Tuttavia, le AdSP svolgono anche attività economiche, in quanto concedono autorizzazioni e concessioni a imprese private che poi gestiscono le attività (in particolare, le infrastrutture portuali, autorizzando quindi utilizzo di un'attività dietro pagamento di un canone). Inoltre, l'articolo 16, comma 3, della legge 84/1994 non esclude che le AdSP svolgano attività di pilotaggio, rifornimento di carburante, ormeggio, rimorchio e raccolta di rifiuti, le quali presentano indiscutibilmente un carattere economico. Peraltro, anche la concessione dell'accesso ai porti dietro pagamento di canoni portuali comporta un'attività di tipo economico”).

(9) Cfr. Decisione della Commissione del 20 settembre 2018, SA.36112, punto 120-121 (dove si afferma anche che: “Sebbene non si possa escludere che, considerate le sue funzioni pubbliche, l’APN possa svolgere anche attività di competenza dei poteri pubblici, la presente decisione riguarda esclusivamente la gestione dei bacini di carenaggio sovvenzionati e la loro locazione contro remunerazione. Conformemente a una giurisprudenza costante, un’entità può essere qualificata come impresa soltanto in relazione a un’attività specifica. Un’entità che svolga attività di natura sia economica che non economica è considerato un’impresa solo per quanto riguarda le prime. La Commissione, pertanto, non è tenuta a stabilire se altre attività dell’Apn (diverse da quelle di locazione degli impianti per la riparazione navale contro remunerazione) costituiscano attività economiche”).

*Gianni, Origoni, Grippo Cappelli & Partners

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